View source for Executive Functions【特朗普的行政命令是“激进宪政主义”吗？】The Trump Executive Orders as “Radical Constitutionalism”

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<big style="font-size:165%">'''Executive Functions【特朗普的行政命令是“激进宪政主义”吗？】'''</big>

<big style="font-size:110%"><big style="line-height:1.9">'''-特朗普对总统权力的咄咄逼人主张，其背后可能牵涉到远不止“测试案例”那么简单。</big></big>


鲍勃·鲍尔 和 杰克·戈德史密斯（BOB BAUER AND JACK GOLDSMITH）| 2025年2月3日


图片：特朗普总统注视着2019年在白宫发表讲话的拉塞尔·沃特。（白宫官方照片，摄影：希拉·克雷格海德）


<big style="font-size:120%"><big style="line-height:1.9">为什么特朗普总统签署的众多行政命令都与现行法律原则相悖？这是能力不足造成的吗？还是本届政府正在为在最高法院通过“测试案例”扩大行政权力铺路？


下文我们将探讨第三种可能性：本届政府既不关心遵守现行法律，可能也不在乎最高法院的看法，而是试图推动激进的宪法变革。


第三种可能性听起来有些夸张，这并非我们通常的态度。但这似乎正是特朗普提名的预算管理办公室主任人选罗素·沃特（Russell Vought）的观点。作为特朗普“最具影响力的顾问”之一，沃特即将接受参议院的确认投票，而且他将在特朗普的行政命令中发挥核心作用——如果他尚未发挥的话。


本文将评估沃特对行政部门遵守法律的看法，探讨其观点如何契合特朗普迄今为止对行政命令的处理方式，并探讨政府法律顾问在此过程中可能采取的行动。


'''沃特的观点'''

2023年5月，沃特在亲特朗普智库“美国复兴中心”的一次演讲中抱怨称，特朗普第一任期的政策之所以受阻，是因为“律师们跑来告诉他这不合法，你不能那样做，那会推翻先例，还有州法律禁止那样做”。


沃特补充道，对总统政策的法律异议是“我们国家很多事情陷入僵局的原因”。他举了一个具体例子：“如果未来某位总统问：‘我需要什么法律授权才能平息骚乱？’我们希望能够平息骚乱，而不让法律界……跳出来说‘你这样处理是不恰当的’。” 沃特补充道：“我不希望特朗普总统在椭圆形办公室里，因为某件事是否合法而浪费哪怕一秒钟的时间……。”


我们无法得知沃特的政府法律咨询理论是否以及在多大程度上指导着特朗普政府的行政命令。然而，沃特的理论与许多已知事实相吻合。而且，正如我们下面将要解释的那样，白宫管理和预算办公室（OMB）在行政命令中发挥着至关重要的作用。


'''行政命令与法律程序'''

约翰·F·肯尼迪总统签署的第11030号行政命令（现已纳入法规）规范了行政部门内部行政命令的制定流程。就本文讨论的目的而言，该流程中的两个环节尤为重要。首先，提议颁布行政命令的行政部门机构必须将其提交给白宫管理和预算办公室（OMB）主任（即若获确认则为沃特），并附上该行政命令发起人的一封信函，“说明拟议行政命令或公告的性质、目的、背景和效果，以及其与相关法律及其他行政命令或公告之间的关系（如有）”。


如果OMB主任批准该命令，“他应将其转交司法部长，供其就形式和合法性进行审议”。司法部长已将此职能（如同许多法律解释职能一样）委托给法律顾问办公室（OLC）。精通行政命令的OLC职业律师负责审查这些命令。这些律师通常不会像处理需要OLC撰写正式法律意见的法律问题那样，对命令进行全面的法律分析。但他们通常会对行政命令进行严谨的法律审查，以确保其合法性；对于任何具有实质内容的行政命令，通常都会经过大量往来沟通，以确保命令中的事实准确无误且命令本身合法。如果拟议的行政命令通过了法律顾问办公室的审查，司法部长将予以批准，并将其转交“国家档案和记录管理局联邦公报办公室主任”。


归根结底：根据目前仍然有效的行政命令和法规，司法部必须审查行政命令的合法性，且必须经司法部长批准。


'''特朗普政府内部究竟发生了什么？'''

我们尚不清楚特朗普新政府正在采用何种法律程序来审查行政命令的合法性。但目前看来，既未遵循现行行政命令或法规，司法部（DOJ）或法律顾问办公室（OLC）似乎也未被充分纳入决策流程。以下四点证据支持这一观点。


首先，许多行政命令存在严重的法律问题，而法律顾问办公室通常会对这些问题提出法律质疑。杰克上周仅列举了其中几例：


::推迟实施TikTok禁令反映出一种颇具争议且并非显而易见的总统执法自由裁量权概念。退出《巴黎协定》违背了行政部门此前对总统终止协定权力的看法。昨日冻结几乎所有拨款和联邦贷款的举措，尽管名义上仅限于“适用法律允许的范围”，但这预示着特朗普将采取早已被广泛暗示且几乎可以肯定违宪的宪法第二条扣押策略。特朗普解雇职业公务员的策略，其依据的《宪法》第二条解释已超出了最高法院此前已相当宽泛的免职判例范围。还有其他《宪法》第二条被滥用的例子。与此相关的是，特朗普的几项举措也违反了《宪法》的其他条款，例如出生公民权法令。


这些例子之所以引人注目，是因为其中一项（出生公民权）违背了法律顾问办公室（OLC）的法律意见；另一项（宪法扣押）与另一份OLC法律意见相悖；第三项（退出《巴黎协定》）反映了OLC曾认定存在问题的观点（见第8-9页）；其余几项则与现行最高法院判例存在冲突或相悖。此外，还有许多其他总统行政命令与现行法律相悖或存在冲突的例子。这些命令似乎并未就其形式和合法性获得法律顾问办公室的批准。即便获得了批准，这种模式也让人质疑法律顾问办公室在本届政府中的运作方式。法律顾问办公室通常遵循最高法院的判例，尽管有时会推翻先前的立场，但通常会在公布的法律意见中解释这种转变。


其次，沃特（Vought）去年5月曾表示，他领导的智库“美国复兴中心”（Center for Renewing America）正在“试图建立一个影子法律顾问办公室”，以便总统能够规避对其政策的法律质疑。


第三，据《纽约时报》报道，与“特朗普1.0”过渡团队不同，“特朗普2.0”过渡团队并未就行政命令（EOs）征求司法部的意见，而是依赖“一支来自司法部以外的律师团队”，这“表明特朗普助手们普遍不信任司法部”。


第四，在1月29日的白宫新闻简报会上，新闻秘书卡罗琳·莱维特被问及：“是谁就‘指示政府机构不必动用国会已拨款的资金’这一举措是否合法向总统提供了建议？”莱维特的回答耐人寻味：“白宫法律顾问办公室认为，这属于总统的职权范围，因此他正在这样做。”


这个问题名义上针对的是管理与预算办公室（OMB）的支出冻结备忘录。但总统下令冻结支出的宪法权力问题，也潜藏在其他行政命令背后，而且我们知道，这是特朗普政府有意推动的一种理论。这本应是法律顾问办公室（OLC）通常会发表意见的问题，尤其是鉴于该问题具有如此重大的宪法意义，而且法律顾问办公室（在威廉·伦奎斯特的一份意见书中）此前曾就此事作出裁决。然而，莱维特并未提及司法部或法律顾问办公室。她透露白宫法律顾问大卫·沃灵顿提供了决定性的法律建议，这表明该办公室可能已取代了司法部的法律咨询职能——至少在行政命令中涉及的一些重大总统倡议上是如此。


总而言之，行政命令中大量存在的法律问题、沃特提出的“影子法律顾问办公室”构想、过渡期间依赖外部律师而非司法部，以及莱维特的声明，这四点证据表明，在至少部分行政命令的法律审查过程中，乃至更广泛的总统行动中，法律顾问办公室乃至整个司法部正被边缘化。这些证据可以解释为何如此多的行政命令对法律合规性表现出明显的漠视。


我们应当注意到，如果法律顾问办公室和司法部被排除在外或被否决，转而采用以总统为中心或以白宫为中心的法律解释和审查流程，这虽是总统根据《宪法》第二条享有的特权，但该流程将违反第11030号行政命令及相关法规。这种安排将是对历届政府程序的极端改变，需要给出的解释不能仅止于违反第11030号行政命令。


'''激进宪政主义'''

看待本届政府对法律障碍的冲击的一种方式是：它试图建立“测试案例”，以便通过诉讼争取最高法院作出有利裁决。


但典型的测试案例通常是经过精心设计、针对成文法或判例法提出的独立挑战，且具有一定的善意依据。这种挑战可能基于法律随时间推移而发生的变化、背景事实的变化，或是政治格局的重大转变，从而支持“现行法律应予修改或推翻”的主张。而且这通常是一个循序渐进的计划——即一个建立在先前测试案例基础上的测试案例体系。


特朗普的行政命令或许具备上述部分特征，但总体来看，它们更像是一项以藐视法律为形式的计划的组成部分，旨在通过一场“微型制宪会议”在广泛领域内“修正”宪法第二条。


这一模式呼应了沃特在2022年一篇论文中阐述的“激进宪政主义”哲学。激进宪政主义的本质在于：“右翼需要摒弃过去两百年间错误形成的判例和法律范式，仔细研读宪法原文，并思考开国先贤若置身于现代情境中，将如何应对其他政府部门的越权行为。”


沃特强烈暗示，“激进宪政主义”的一个要素，就是让最高法院感到恐惧——即总统已准备好采取公然违抗其裁决的手段。


沃特将麦迪逊著名的“必须以野心来制衡野心”这一思想解读为：各分支之间应保持“一种健康的相互敬畏”，这将“促使它们在侵犯”另一分支之前“三思而行”。他举例说明：在“马伯里诉麦迪逊案”中，约翰·马歇尔拒绝命令国务卿詹姆斯·麦迪逊向威廉·马伯里交付委任状，“因为他担心杰斐逊会下令[麦迪逊]不要这么做，从而暴露最高法院软弱无力的一面”。沃特随后指出，“杰斐逊……让我们窥见了那种能够阻止权力越界的姿态。”


如果这是行政命令背后的理论——再次强调，我们这里只是基于一位极具影响力的特朗普顾问的观点进行推测——那么这些命令不仅仅是在为最高法院制造测试案例。相反，它们正就《宪法》第二条的适当范围（以及诸多其他法律问题）向最高法院发起一波又一波的法律挑战，旨在就现有法律秩序的合法性——至少就第二条而言，甚至可能更广泛地——引发一场对抗。而本届政府或许正计划以拒绝遵守的威胁，逼迫最高法院说“不”。


本届政府针对TikTok的行政命令可被视为朝着这一方向迈出的早期一步。最高法院一致维持了国会对TikTok的禁令，且该禁令在特朗普就任总统前已生效。法律生效次日，特朗普就任总统并发布了一项行政命令，其中他指示司法部长在75天内暂不执行该法案，其理由极其牵强——声称该已生效的法律剥夺了他基于国家安全关切审查该法案或进行谈判的机会。更引人注目的是，总统下令司法部长通知相关私营企业，在75天内（或该法案生效之日后至行政命令生效前），即使存在违反该法案的行为，“也不构成违法，且无需承担任何法律责任”。


这份针对TikTok的行政命令虽未直接违抗最高法院的判决，但已近在咫尺。这或许预示着未来将发生的事情。无论政府当局是因确实打算无视最高法院的判决而威胁违抗，还是仅仅为了向最高法院施压以争取有利裁决，目前无人知晓。


'''政府法律顾问们在哪里？'''

所有这些都引发了一个问题：特朗普是否正在获得法律建议？如果是，建议又来自何处？


值得注意的是，尽管本届政府已宣布了司法部大部分要职的人选，但尚未提名任何人担任法律顾问办公室（OLC）的负责人。前佛罗里达州副检察长亨利·惠特克（Henry Whitaker）在政府上任后的最初几天内曾担任法律顾问办公室代理主任。但目前尚不清楚他是否仍在该办公室任职（他的名字曾短暂出现在法律顾问办公室网站上，但现已移除），也不清楚该办公室现由谁负责。法律顾问办公室是否参与了特朗普总统行政令的制定过程？它是否批准了那些存在明显法律问题的行政令？依据的是哪些法律理论？


关于白宫法律顾问的角色，也出现了类似的问题。莱维特披露白宫法律顾问就管理和预算办公室（OMB）冻结备忘录所提出的建议，是否预示着该办公室将发挥主导作用，而法律顾问办公室则被边缘化？我们（及其他人士）曾撰文指出，白宫法律顾问——甚至比司法部更甚——可能面临这样的风险：被要求穿上“团队战袍”，将其法律建议迎合总统的偏好或要求。本届政府是否会更直接、更公开地授权白宫法律顾问办公室承担传统上由OLC履行的职责？白宫是否会物色一位顺从的法律顾问办公室（OLC）负责人来化解这一潜在冲突？


在接下来的几天、几周乃至几个月里，白宫法律顾问及其团队、司法部长、OLC负责人及其团队，以及本届政府中的许多其他律师，都将在满足总统的期望和要求时面临抉择。他们都明白，无论对总统和政府怀有何种忠诚，他们都负有职业道德义务。此外，他们也宣誓效忠宪法，如果是最高法院律师，还需宣誓“正直行事，依法行事” 。同时，他们对所服务的机构也负有忠诚义务。


我们分别在白宫和司法部都曾身处法律风口浪尖。我们深知高风险政府法律咨询所涉及的艰难且往往难以调和的选择，也不羡慕为这位总统提供法律建议的律师所面临的困境。同样不可否认的是，政府有时会在法庭上对既定的法律原则进行合法性检验，以寻求新的法律理解。而在总统关切的问题上，白宫法律顾问在法律咨询过程中不可避免地扮演着更重要的角色，这往往会与法律顾问办公室（OLC）产生紧张关系。所有这些在行政部门的法律程序中都属于“常规操作”。


但沃特提出的“激进宪政主义”理论与流程，远超出了政府高级律师角色中常见的这些矛盾和难题。如果某种接近沃特理论的思路定义了特朗普新政府的法律程序——而现有迹象表明确实如此——那么任何有操守的政府高级律师都不应对此表示认同或参与其中。</big></big>


作者：鲍勃·鲍尔和杰克·戈德史密斯——两位来自不同政治背景和政府的 former 高级政府律师——将为您解读当下的总统权力问题与争议。


原文链接：（中文翻译出自翻译软件，仅供参考。）

https://www.execfunctions.org/p/the-trump-executive-orders-as-radical

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